张民安：《中华人民共和国民法典（草案）》第七编侵权责任评述（一）
张民安教授讲座讲座时间年5月11日讲座形式网课记录整理缪子仪《中华人民共和国民法典（草案）》(年12月16日稿)共7编条，其中的侵权责任编为第七编，也就是最后一编，该编共95条，对侵权责任的一般理论、一般制度和具体理论、具体制度做出了规定。我国《民法典（草案）》一个最大的创新是，它将侵权责任从传统大陆法系国家《民法典》当中最不起眼的位置上抽离出来并且作为独立的一编规定在《民法典（草案）》当中，让侵权债权取得了与物权、家庭权和合同性债权等其他主观权利平行的、平等的地位。因为，迄今为止，大陆法系国家的所有《民法典》不仅没有将侵权责任独立设编（卷），而且还将侵权责任置于《民法典》当中最不起眼的地方，让侵权责任这一非常重要的民事责任制度被《民法典》所规定的形形色色的法律制度所掩埋，这从现行的《法国民法典》和《德国民法典》可窥一斑。现行《法国民法典》放弃了年的《法国民法典》所采取的三卷制而改采五卷制：第一卷为人，第二卷为财产和财产所有权的不同限制方式，第三卷为人们取得财产所有权的不同方式，第四卷为担保，第五卷为适用于马约特岛的规定。在《法国民法典》当中，侵权责任不仅没有独立设卷，而且还被规定在最不起眼的地方，因为它属于《法国民法典》第三卷的组成部分。《法国民法典》第三卷共21编，其中的侵权责任被规定在第三编即“债的渊源”当中，第三编分为三分编：第一分编为契约总则，第二分编为侵权责任，第三分编为债的其他渊源，对不当得利、不当给付和无因管理产生的债做出了规定。现行《德国民法典》仍然维持了年的《德国民法典》所采取的五编制：第一编为总则，第二编为债法，第三编为物权法，第四编为家庭法，第五编为继承。在《德国民法典》当中，侵权责任不仅没有独立设编，而且还被规定在最不起眼的地方，因为它属于第二编即债法的组成部分。《德国民法典》第二编共八章，其中的第八章为各种各样的具体债，共27节，除了各种各样的具体契约之外，该章还对证券、不当得利和侵权行为做出了规定，其中的侵权行为引起的侵权责任被规定在第27节当中。不过，我国《民法典（草案）》第七编的规定并不完全、完整，因为，立法者将某些侵权责任规定在《民法典（草案）》在第七编之外的其他编当中。例如，在第二编即物权编当中，立法者对侵犯物权产生的侵权责任做出了规定。再例如，在第四编即人格权编，立法者对侵犯人格权产生的侵权责任做出了规定。实际上，立法者应当将物权编和人格权编当中有关侵权责任的规定移到侵权责任编当中。目录一、同样的侵权案件在中国和其他国家均会发生二、侵权法中的正能量和负能量三、侵权法的著作及论文推荐四、直接和唯一源自张民安教授的《侵权责任法》第49条五、感受多姿多彩的侵权案01
一、同样的侵权案件在中国和其他国家均会发生无论是在中国、法国还是美国，同样的侵权案会在不同的国家发生。所以如果你将中国的、美国的和法国的侵权案例对照来看的话，同样的案例在中国能发生，它在美国和法国也一定会发生，在德国也一定会发生。这个原因很简单，不管你是什么样的社会制度，也不管你是什么样的人际氛围，侵权法在任何国家都会产生。打个简单的比方，一个人到大街上去买东西最后倒在大街上，结果这个倒在大街上的人因为陌生人不救助而死亡；这样的案子在中国大量存在、在法国大量存在，在美国也大量存在。再打个比方，雇员在为雇主上班期间发生事故，这个案子在中国、在法国和美国也都存在。所以，即便我们举的例子也许是法国的，也许是德国的，也许是美国的，但是这些案子实际在中国的现实生活中也是存在的；它存在的差异主要在于法官解决同样的侵权案所使用的途径是存在差异的。我们常常说“条条大路通罗马”，这个意思是说所有的侵权案件在这三个国家都会发生，但是每一个国家在解决同样的侵权案件的时候，它的解决途径是不一样的。法国人解决同样的侵权案件和美国人可能不一样，美国人解决同样的侵权案件可能和中国人不一样，他们最后得出的结论有时是完全相反的，有时也可能是一致的。但是，这样同样的侵权案件一定是在每一个国家都有可能发生的。我这么多年研究侵权法发现一个现象，虽然同样的侵权案件在法国、在美国和中国都会发生，但是在中国发生的时间要晚于在美国或在法国发生的时间。打个比方，我前面讲到的陌生人要不要救助一个身处危难中的人，如果一个陌生人见到身处危难中的人而不救助，那么这种不救助的行为构不构成侵权行为，要不要承担侵权责任呢？这种案子在我们的民法典上现在是有规定的，但是我们没有把它放在侵权责任编当中，而是放在了总则当中。虽然我们现在才有这样的规定，但是法国早在年二战期间就已经面临着这样的案件，而美国到了20世纪60年代才出现这样的案件。大家可以看到，对于陌生人要不要救助一个身处危难中的人，他不救助的这种行为构不构成侵权行为，这样的案件在三个国家都会发生，只不过是发生的时间不一样。总体上来讲，这些同样的案件在中国要比在西方社会发生的晚。再打个比方，我们曾讲过安全保障义务，也就是侵权责任编第条。这一条就是说一个人在侵权法上要对另一个人承担安全保障义务，他要采取措施保障另一个人的安全；如果一个人应当采取安全保障措施而没有采取，从而导致另一个人遭受侵权行为的损害，那么这里就会面临问题。换言之，你负有安全保障义务，结果第三人实施侵权行为导致另一个人遭受伤害，实施侵权行为的人逃之夭夭；这时候受害人找到你，要求你就第三人实施的侵权行为承担责任，这就是安全保障义务的案件。中国是从年才开始发生这样的案件，年最高人民法院在关于人身损害赔偿的司法解释第6条首次规定。但是，这样的案子在美国早就有了；在20世纪60年代末和70年代初的时候，同样的案子就已经发生在美国。再比如，有一个歹徒冲到学校把学生打伤或者打死，这个歹徒逃之夭夭，现在这个被打死或者打伤的学生向法院起诉，要求学校对他遭受的损失承担责任，这种案子就叫安全保障义务的案件。在我看到的资料中，我们出现这些案件的时间要比别的国家晚了很多年。不过其实，我们同样的侵权案在不同的国家会发生，这种现象是普遍的，我们比别人晚发生这种现象也是正常的。因为侵权案实际上是从中国改革开放之后，社会关系越来越复杂之后才越来越多的，在过去侵权案件是很少的。这就导致一个现象，就是我们现在实际上社会关系是在重复西方社会可能20世纪60年代、70年代和80年代的社会状况，人家在我们之前可能已经把同样的侵权案总结出来了，可能早已形成一套规则。所以我的意思是说，我们的侵权法课程当中会有很多真真假假的案例，大家千万不能对号入座。对于侵权法课程的案例，大家不要去深究它是真还是假，我们主要是看这些案例背后的法理。02
二、侵权法中的正能量和负能量下面我们讲一讲侵权法当中的正能量和负能量。侵权法它究竟是一个正能量的东西还是负能量的东西？我们在侵权法上讲的案例基本上都是负能量的案例，你很少有说侵权法能够有蕴含着某些正能量的东西。我们侵权法上有一个规则，就是说一个人他没有让你受到损害，或者他虽然让你受到损害，但是他也给你带来了好处。换言之，一个人对你实施侵权行为，一方面这个侵权行为对你造成了损失，但是另一个方面这个侵权行为也给你带来了好处。当侵权行为给你带来的好处大于给你带来的坏处的时候，你可以讲这个案子是正能量的案子；但是如果实施侵权行为给你造成的伤害要大于给你带来的好处，那么这个案子一定就是负能量的。那么侵权法当中有没有正能量的侵权案发生?打个简单的比方，我现在打了一个人一巴掌，把他嘴唇打得出血。他治疗这个嘴唇要花掉块，但是我把他治了很久、花了10万20万一直治不好的癫痫病给打好了。也就是说，我突然之间很生气地给他打了一耳光，虽然把他打出血，但是却神奇的把他的病打好了，有没有这样的案子呢？详细点来说，这个人长期癫痫病治不好，说话结结巴巴的。有一天他和我较劲的时候，我狠狠打了他一耳光，最后把他打得舌头也好了、发音也好了、讲话也正常了。虽然说我把他打出血，打掉了几颗牙，但是我也给他带来了好处。这种案子在我们侵权法上有一个规则叫做损益同销，就是说行为人实施某种侵权行为带来了损失，但是同时也带来了好处；现在你要求侵权人对你承担赔偿责任，侵权人说你要我赔偿是可以的，但是你应该把我给你带来的好处减掉我给你带来的损失，多余的我才赔给你，没有多余的我就不赔。我左想右想主要就是像范进中举这样的案子，但是现实生活中却很少。在刚才讲的案子中，不仅是我不用赔偿了，现在我还可以倒过来要求你赔偿我，因为你长期治不好病却被我一耳光治好了。再比如，一个人可能知道明年的房屋市场将大贬值，于是他拿我的身份证、户口本和房产证的偷偷把我的房子卖了。一年后可能发生经济危机，房价一下子暴跌%，但是他去年给我卖掉房子让我避免了损失。这样的侵权案实际上来讲，你把我的房子卖了，我要起诉你，我起诉是要让你赔钱的；或者我起诉你不能卖我的房子，因为我的房子是用来住的，你现在把我的房子卖了，我怎么去住呢？所以说，金钱方面你虽然让我避免了损失，但是我却没有了住的房子，这个时候到底能不能算是正能量的案子？无论你是否承认，我国立法者的确想通过《民法典（草案）》当中的侵权责任法来实现某些正能量的目的，其中最典型的法律条款就是《民法典（草案）》总则编当中的第条，该条规定：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。根据这个法律条款，如果你不想活而跳进水流湍急的珠江，即便我根本不会游泳，如果我仍然奋不顾身地跳进珠江救你，最终因为我根本不识水性而无法救助你时，你死了，你的家人不能够向法院起诉，要求我对你的死亡承担侵权责任。同样，在你与歹徒搏斗时，如果我为了救助你而驾驶摩托车撞向歹徒，因为不小心将你撞死了，你的家人也不能够向法院起诉，要求法官责令我对撞死你的行为负责。据说立法者设计这一法律条款的目的就是为了弘扬正能量，以便鼓励陌生人能够大胆地对身处险境当中的人施加援手。不过，此种做法可谓得不偿失，因为在第一个案件当中，如果我根本不会游泳，在我奋不顾身跳进珠江救你时，除了无法救起你之外，我自己也面临被湍急的水流冲走的危险；此外，因为我下去救人，所以我的行为影响了其他会游水、有能力救人的人跳进珠江救人。如果我不下去救人，别人下去救就有可能救起你。而在第二个案件当中，我不仅没有将你从困境当中解救出来，反而将你撞死了。实际上，侵权法认定，即便一个人主观上是为了救助别人，如果他在客观上因为经验不足、能力欠缺而滥救助，他的滥救助行为仍然构成过错侵权行为，在过错侵权行为引起他人损害发生时，他仍然应当承担侵权责任。所以我个人的理解是，在侵权法当中，你想找出所谓正能量的东西很难，因为侵权法调整的就是行为人侵害另一个人的某种民事权利，并且往往会引起另一个人某种损失，这个时候就打起官司来了。所以，各种各样的案件都会发生，这时很少有我们所谓的正能量的问题。03
三、侵权法的著作及论文推荐下面我将推荐一些侵权法的著作和侵权法的论文。中国现在研究侵权法的有多少人呢？中国又有多少民法教授在研究侵权法呢？先不说美国、法国或者世界上的，我们至少一定要知道中国的哪些领域有教授在研究什么法，这个非常重要。因为大家将来在毕业之后一定会从事法律工作，无论是做律师还是做法官，这都是法律人的江湖，都是来自全国各地法学院的学生；大家在一起就会开始谈论中国的某某教授在研究什么，他们最近提出了一个什么观点，所以大家一定要知道这些东西；否则你就会插不上话，别人也会瞧不上你。因此我们学侵权法，我们至少一定要知道中国有哪些教授在研究，他们主要有哪些著作。中国其实研究侵权法的人不多，我是年进入中国社会科学院，在梁慧星教授那里读博士之后才开始研究的，在此之前我做的是公司法和商法的研究。我问梁教授，我未来的研究是要研究什么呢？梁教授说公司法是绝对不能研究了，你要研究民法。于是我就开始找民法领域有哪一个学科很薄弱，我想找薄弱的学科出来开始做研究。那时我发现，在中国做物权法的人和合同法的人有一大把，那个年代研究担保法的人也有一大把，中国的民法教授最热衷的领域就是物权法和合同法。然而对于人格权法和侵权责任法，教授们基本上都没有什么兴趣。我当时看到这两个地方很薄弱之后，我就告诉梁教授，我就来选择侵权责任法做研究，以后的博士论文就写侵权责任法方面的文章。所以，我是在年才进入到侵权责任法的领域。从那个年代到现在为止，侵权责任法也就那么几个人在研究。第一个人是中国人民大学的王利明教授，他和杨立新教授、张新宝教授是人大过去的三杆枪，有人说他们是排名侵权法的前三位。不过，王利明教授这个人不仅仅是做侵权法，他是什么都做的，合同法、物权法和过去的担保法他都做，现在的人格权法他也做，那些很厚的侵权法的书他是写了一本又一本。第二个做侵权法的是人民大学专门做侵权法的张新宝教授。张新宝教授和王利明教授、杨立新教授有点不一样。王利明教授也罢，杨立新教授也罢，他们是什么都做，但是张新宝教授实际上只做侵权责任法。所以，他从年开始就一直写很多侵权法的书。第三个是杨立新教授，他也是什么都做，其中就包括侵权责任法。第四个是中国对外经贸大学的有个教授叫做王军教授，他当年是对外经贸大学法学院的院长。他上午十点钟在会上任命，下会之后就给我打电话，想要拉我到对外经贸大学的法学院去。因为他知道我是做侵权法的研究，他想要把侵权法做大一些。第五个人是复旦大学的刘士国教授，他前几年做了一个国家社科基金关于侵权法特别问题研究的课题，他还把我拉到他的梯队里边，我也在其中发过一篇很长的文章。第六个就是我们中国社会科学院的龚赛红教授，她是研究医疗侵权的，所以她当年写的博士论文就是医疗侵权。当然，现在还有几个人，比如清华大学的程啸教授也在研究侵权法。所以，研究侵权法的人其实在中国民法学界不是很多。接下来再来推荐一下我自己的书。我推荐的第一本书是《过错侵权责任制度研究》，这本书是我的博士论文，是年中国政法大学出版社出的。这本书是中国民法学、侵权法学界引用率最高的书籍之一，它的引用率达到多次。你可以在法学院去查一查，看哪一位教授的书的引用率能够达到多次。这本书因为是博士论文，所以它在博士论文文库大概还有多次引用率，总共是有2多次引用率。不过，这本书的抄袭率也是尤其高的，有些人写的论文、写的侵权法的著作都在抄这本书。这本书的引用率为什么这么高呢？因为它主要有一些创新的地方——第一，在我之前的过错侵权责任里面的过错，中国民法教授讲的都是主观过错。而我这本书首次全方位的反对主观过错理论，主张中国采取客观过错理论，然后对客观过错理论的那些构成要素、侵权法上的注意义务、违反侵权法上的义务做了非常全面的分析；第二，这本书引进了商事侵权。年的《侵权责任法》当年与商事侵权失之交臂。商事侵权是什么呢？比如说不正当侵权和经济领域的欺诈侵权就属于此。商事侵权的理论在英美法是非常流行的，大量的英美侵权法教授对此写了非常多侵权法的著作。在我这本书大量介绍商事侵权之后，国内很多学生开始写这方面的博士论文。其实，商事侵权是侵权法上非常重要的一个地方，如果你将来做律师和法官，那么你就会大量面临商事侵权的案件。当年为了《侵权责任法》，最高人民法院的黄松有他们都要把商事侵权写到当时的年《侵权责任法》草案之中，但是最后没有写进去；第三，这本书引进了另一个中国侵权法现在非常流行的概念，就是纯经济损失。这个概念很重要，在我的书出版之前，王利明过去写侵权法的书从来不写商事侵权；自从我这本书写商事侵权之后，国内侵权法的著作全部开始在那里介绍商事侵权，却很少有人提及我当年在这本书里是怎么去界定商事侵权的，或者提及纯经济损失在侵权法上是怎么对待的。我这本书大量介绍纯经济损失的理论，其中的一章就发在了当年梁慧星教授的《民商法论丛》之中，这也是国内第一篇有关纯经济损失方面的论文。所以，这本书之所以引用率高，是因为它有很多地方创新，并为后来的许多学者写书提供了很多资料性的东西。第二本书是《现代法国侵权责任制度研究》。这是我当年在社科院初学法文的时候，由于论文要用法文资料，所以我边学法文边整理资料最后出的一本书。这本书在国内也是在民法学界和侵权法学界引用率最高的书籍之一，这本书出了两版，年版是第一版，年版是第二版，两个版本加在一起的引用率大概是次左右。这本书的抄袭率也很高，国内侵权法领域凡是讲法国侵权的基本就是这本书讲的。我之前讲了中国人民大学的张新宝教授研究侵权法研究了很多年，但是他一直搞不清楚《法国民法典》第条和第条之间是什么关系；后来他读了我这本书，他才明白《法国民法典》第条和第条之间的关系——《法国民法典》第条是讲故意侵权的，就是一个人明知道不能侵犯他人的利益，但他仍然去侵犯他人的利益，这个就是故意侵权；而《法国民法典》第条是过失侵权，就是一个人有疏忽行为、不谨慎的行为。所以在我这本书出来之后，张新宝教授在中国人民大学有一个讲座，他说我看了张教授这两本书之后，我才明白《法国民法典》第条和第条之间是什么关系。第三本书是《侵权法上的替代责任》，这本书是北京大学出版社的一本书，不过这本书在网上的引用率查不出来。这本书是讲替代责任，就是一个人实施侵权行为，另一个人替他承担侵权责任。比如说你在幼儿园的时候把别人打伤了，你的父母替你承担责任；再比如，公司董事就公司的行为承担责任，公司的雇主就雇员的行为承担责任。我们后面解读侵权责任编的条款，就要从中找到各种各样的理论。第四本书是《无形人格侵权责任研究》，这是北京大学出版社出的，这本书有80多万字。这本书是讲名誉侵权、隐私侵权、姓名侵权和声音侵权等等，主要介绍了美国的和法国的理论。第五本书是《侵权法上的作为义务》，是法律出版社的。这本书是讲，行为人在行为的时候要积极承担各种各样的义务，比如警告义务和陌生人的救助义务。比如说，现在有一个陌生人倒在大街上，你和他无亲无故，那你要不要承担救助义务呢？这本书就是在对这些东西做研究。他介绍了救助义务从产生到今天，还有介绍法国、英美各种各样的资料。比如这里面就讲到，法国在二战的时候被德国占领，德国在法国操控了一个傀儡政府，维希政府。因为德国人把法国给占了，所以法国人很反感，法国人就经常趁德国士兵在街上的时候袭击他们；德国士兵常常被袭击得奄奄一息，倒在大街上没有人管。所以，德国就操控法国的维希政府制定法律，明确规定陌生人之间必须救助，陌生人不救助就是严重的犯罪，也是严重的侵权。按照维希政府的法律，如果陌生人倒在大街上，你见死不救和你拿刀把别人捅死的效果是一样的；这在刑法上构成故意犯罪，在民法上构成直接剥夺他人的生命权。所以这本书讲到了各种各样的作为义务。04
四、直接和唯一源自张民安教授的《侵权责任法》第49条下面讲一讲我对侵权法的贡献。从年我到中山大学来，至今已经有二十四、五年了；我从年开始研究侵权法。除了出了一些书、发了一些论文之外，其实我对年的《侵权责任法》也是有一定贡献的，对今天《民法典》的侵权责任编也是有些贡献的。（一）对《侵权责任法》的贡献在《侵权责任法》中，有一个条款就直接是我的张氏条款。年的《侵权责任法》一共有92条，那你说这里面的哪一条哪一款是源自于哪一个民法教授呢？这个事就说不清楚了。我在网上看了一下，梁慧星教授过去到处讲座，他就讲到其中有一个条款是从他这里来的，即《侵权责任法》第86条。他过去多次讲座都讲过，第86条是由于他的原因而规定在《侵权责任法》当中的。《侵权责任法》第86条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。比如说中山大学现在建造教学楼，教学楼坍塌把里面的上课的学生和老师砸伤或者砸死，那现要求谁来承担侵权责任呢？按照这个条款，中山大学是建设单位，委托的某个建设工程公司是施工单位；一旦这个教学楼坍塌之后，就要让这两个人来承担连带责任，也就是中山大学和这个建设工程公司承担连带责任。但是，其实建筑物的坍塌并不仅仅是建设单位或施工单位的责任，因为建设工程涉及到很多问题——首先要找勘探机构来勘探，勘探机构在勘探过程中就很有可能出现问题，比如在取标本的时候，里面本来是泥沙，可他却认为底下是花岗岩，最后这个建筑物建筑在地基上面就不牢固。其次，建筑物的坍塌还有可能是设计公司的原因，设计的人可能设计的不合理，设计的材料也可能不合理。再次，还可能是建设工程公司在建造的过程中出现问题，或者监理工程师在监理的过程中没有尽到合理的监督义务。这个条款规定的就是，建筑坍塌由两个人承担连带责任，如果建设单位和施工单位能证明房屋的坍塌不是它们的原因造成的，那么这个时候首先要承担责任，承担责任之后再去找别人来承担责任。梁教授讲《侵权责任法》第86条讲得非常悲情，因为当年这个条款出台是因为汶川发生了地震，很多房屋坍塌出现事故。梁教授当时腿不方便，所以他就拄着拐杖去汶川调研，调研之后就写了这么一个条款，并把它作为报告上交到全国人大法工委。其实这个条款不需要到汶川或其他地方进行调研，因为这种东西是侵权法上的基本规则。侵权法上讲一个理论是说，多种专业人士从事某一个专业活动，他们共同从事的专业活动引起了事故，那么究竟哪些专业人士要对这个损失承担侵权责任？对于这种问题，《法国民法典》并没有在侵权责任编上规定，而是在别的地方对这个条款作出规定，我们的《侵权责任法》上讲专业人士的责任的时候也讲到了这一点。所以这是《侵权责任法》第86条。《侵权责任法》上还有一个条款是源自于我的，这个条款就是《侵权责任法》第49条。《侵权责任法》第49条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。第一种情况，比如我们班里有同学拿到驾照开始驾驶汽车，他在买了车之后，另一个同学借了他的车去学开车，但是在开车的过程中发生交通事故，把受害人撞死或者撞伤，这个时候责任应该怎么承担；第二种情况是汽车租赁公司，比如现在你去湖北武汉旅游，你需要租个车在武汉周边旅游，但你在旅游的过程中把受害人撞伤或者撞死，这种情况下责任要如何承担。是把车借给你的人、把车租给你的出租人、出借人就你的行为承担责任，还是你们两个人共同承担连带责任，还是借用人和承租人对受害人承担侵权责任呢？这个条款就是《侵权责任法》第49条。《侵权责任法》第49条现在规定的很清楚，它的意思是说，承租人或借用人在使用过程中发生交通事故撞死人或者撞伤人，原则上由保险公司来赔偿。因为机动车要买强制保险，现在机动车发生交通事故，那么就由保险公司在保险范围内进行赔钱。但是强制保险最多只赔12万，在中国撞死人至少要赔万，剩下还有80多万要怎么办呢？所以接下来驾车的人如果在之前买了商业保险，那么在商业险的范围内由保险公司进行赔偿。比如别人帮你买了一个50万的商业保险，你租了别人车或借了别人的车发生交通事故，这个时候保险公司就会替你赔偿50万加强制保险12万，一共可以赔偿62万，再剩下不足的部分将由你自己进行赔偿。不过，出租人不用赔偿，出借人也不用赔偿。但是有例外情况，如果出租人和出借人把机动车出租给你或借给你的时候有过错，那么你撞死人或者撞伤人，剩下的部分他们也需要赔偿。这个条款很合理，合理之处在于机动车的出租人、出借人承担的侵权责任是过错责任。但是这个条款当年不是这么写的——在年，全国人大法工委大概是在9月23号至9月28号在北京的人大会议中心专门召开了一个专家研讨会来座谈《侵权责任法》草案。全国人大法工委请了10个教授和10个法官，还有全国人大法工委民法室的几个人，大概总共有30多个人。研讨会让大家畅所欲言对《侵权责任法》草案的每一条每一款提意见，其中的第49条就是当年草案的第27条。当年《侵权责任法》草案第27条规定的是，一旦机动车的出租人或者出借人把机动车出租给承租人、借用给借用人，承租人和借用人如果使用机动车发生交通事故，那么两方都需要承担连带责任。也就是说，出租人和出借人需要给承租人和借用人就共同的损害承担连带责任。当年我专门就第27条的不合理之处发表了半个小时的意见，中国人民大学的王利明教授在我发言完之后坚决反对我的意见。最后在我反驳之后，他什么话都不说就改成了今天的第49条。当年我是如何论证第27条不合理的呢？针对今天的《侵权责任法》第49条，许多教科书中解释的连我都读不懂，这样的解释有什么道理呢？当年第27条的连带责任到底为什么不合理呢？第一，汽车出租人是个商人，他的经营范围就是以把汽车租给别人来使用作为职业、作为赚钱的手段。今天，中国实际上有很多人是需要租赁汽车的。比如说我在黄冈也算是个小有名气的人物，我回到老家见同学见朋友，如果不开个车是很没有面子的；那我又不能从广州把我的车开回去，即便我能从广州把我的车开回去，如果我的车是一个档次很低的车开回去也很丢人。所以，我回到黄冈就得找一个汽车租赁公司租一个车，而且我要租一个至少亲朋好友看了不会太丢人的车。如果你让这些租赁公司对我承租汽车的行为承担连带责任，那你可以想象一下，一旦承租人发生交通事故，吃不了兜着走的就是出租人，那么出租人的风险该有多大。这个时候，如果你强制连带责任，那么基本上汽车租赁市场在中国一定会消失的。这除了影响市场经济的发达之外，也会影响像我这种回家想租车的人的利益。你让我承担过错责任，我回武汉还能租到车；你让他承担连带责任，这个公司立马就解散了，我还怎么租车回家呢？第二，出租人每年向国家纳税、每年向工商管理部门搞什么营业执照的审核；他辛辛苦苦开一个公司，现在你却让他承担连带责任。即便他能勉强生存下来，成本也会很高。比如说租车公司想勉强生存下来，现在如果我要租车，他就要严格审查。他首先审查你有没有机动车行驶证，而不是审查你有没有驾照，因为一个有驾照的人他未必会开车，一个没有驾照的人他未必不会开车。换言之，一个人会不会开车和他有没有驾照没有必然关系。这时如果你弄一个连带责任，汽车租赁公司的老板想勉强生存下来就必须严格审查，确保每一个承租人是非常非常熟练的能够驾车的人。他要看你有没有行驶证，行驶证达到多少年；只有达到一定年限才会把车租给你，这个时候他的审查成本就会非常贵。第三，机动车的出租人、出借人把机动车出租或借给别人之后，我们的侵权法上将面临一个问题，就是所有权人与占有权人的分离，这就有物的侵权责任在里面。什么叫物的侵权呢？就是一个物引起侵权责任时，究竟是以所有权来确定责任人，还是以占有权来确定责任人。如果你明白这个道理，《侵权责任法》第49条就容易理解了。打个简单的比方，你的房子的房屋所有权是你的，你把你的房子租给营业场所的一个商人来营业，这个商人用你的房子营业的过程当中房屋坍塌，里面的客户死掉了，那么这个客户是找你这个所有权人来承担责任还是找租赁房屋的商人来承担责任呢？这个就是物的侵权责任里面最核心的问题。换言之，一个物有所有权人、有实际控制人的时候，如果这个物在实际控制人手上发生致命事故，法律究竟是让所有权人来承担责任，还是让实际控制权人来承担侵权责任呢？《侵权责任法》第49条的核心就在这个地方。如果你让他们俩承担连带责任，这就意味着它采取了以所有权作为根据来确定责任人；如果是承担过错责任，这就意味着采取以实际控制人作为确定责任的根据，所以这才是第27条改成第49条的基本的、最核心的根据。在侵权法上，传统上在20世纪60年代之前，我们是以所有权作为根据来确定责任主体的；但是在20世纪60年代以后，我们是以实际控制人作为确定责任主体的根据的。因此，如果你再像过去那样让他们承担连带责任，那么这不就等于采纳过去的做法了吗？这就会跟当今侵权法的发展趋势背道而驰。所以侵权法很重要的一点就是，当今侵权法不找所有权人来确定责任主体，而是按照谁控制引起别人损害的物，谁就对他所控制的物引起的损害承担侵权责任。这个车的所有权是我的，我现在租给你、借给你，那你现在就是机动车的实际控制人和管理人；现在机动车在你手上驾驶和控制之下引起交通事故，当然是你来承担责任。第四，如果承担连带责任，那么这就会和《中华人民共和国道路交通安全法》的规定相悖，因为采取过错责任才符合《中华人民共和国道路交通安全法》的宗旨。在年的时候有车的人很少，想拿个驾照很不容易；当时《道路交通安全法》强行规定，如果有人要取得驾照，那么他必须到驾校去学习、通过严格的考核，他才能通过考试拿到中华人民共和国的驾照，拿了驾照就意味着有驾驶资格。最后，你好不容易忍耐三个月考过了驾照想去租个车，最后人家还要替你承担责任。所以这个意思就是说，你拿了驾照就符合《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，就意味着你在法律上有资格操控汽车；不管是操控自己的还是操控别人的，既然你有法定的资格能操控这个汽车，现在车在你手上，那么你当然应该个人承担侵权责任。这四点讲完了，王利明教授马上反对，他说我坚决反对张教授的这个观点，机动车的出租人、出借人一定要承担连带责任而不是过错责任，因为他说，把车租给人家的租赁行为和借给别人的借用行为在性质上算是高度危险行为，高度危险行为就会产生严格责任，也就是无过错责任。既然这是高度危险行为，加上你明知道这是高度危险行为还把车借给人家，所以你应该承担连带责任。那么这个观点要如何去反驳呢？对于这个观点我只反驳了一句，我说在侵权法上，出租人的出租行为、出借人的出借行为不算是高度危险行为。所谓高度危险行为，是指借用人、承租人的驾驶行为。如果按照王教授的说法，那么请问汽车的生产厂家生产汽车的行为算不是高度危险行为呢？生产商把汽车生产出来之后卖给经销商，经销商把汽车卖出去之后，买汽车的人发生交通事故，那么经销商要不要承担侵权责任、制造商要不要承担侵权责任呢？这样结果就会十分荒唐。所以《侵权责任法》第49条是地地道道的张式条款，这一条款敲打了中国人民大学的王利明教授。当然，这个条款还可以做进一步的解读，比如什么叫出租人、出借人的过错，你现在把机动车出租给、借给有资格驾驶机动车的人，那怎么判断出租人、出借人有没有过错呢？我当时讲了两种方案——一种方案是只要你有驾照，那我就进行形式审查，审查你有没有驾照；如果我审查完之后把车借给你而你发生交通事故，那么我就没有过错。另一种方案严格一些，就是双证审查；首先审查你有没有驾照，再审查你有没有行驶证，两证齐全我才能租给你或者借给你。立法者或者法官可以在这里面做权衡，不过从理论上我更倾向于有驾照就可以证明出租人或出借人没有错。所以，这是最高人民法院将来去做司法解释才可能去认定的问题。（二）对《民法典（侵权责任编）》的贡献《民法典（侵权责任编）》这次规定了生态侵权、生态破坏责任，而第7章里面有些条款也算是我做的贡献。去年全国人大法工委和中国法学会民法研究会在北京的正义街7号开了《民法典》各编的研讨会，我参加了其中的侵权责任编和物权编的研讨会。在侵权责任编中，我专门对生态环境侵权提了意见，最后也改了过来。当时有些教授一上来就批评，说我反对使用生态环境责任，还是改成过去的环境侵权责任比较好。当时有一个条款规定，一旦有关单位违反《环境法》的规定而对环境造成污染，那么就由有关的公益单位首先来代表环境受到污染的人起诉，当时我说这样的观点显然是不合理的。这个问题里面涉及到公益诉讼，我们在中国谈公益诉讼谈得最多的就是检察院。检察院的民刑部门现在权力比较大，自从反贪部门拿走之后，民刑部门的权力就大起来了，其中有一个权力就是要做公益诉讼。环境污染之后能够提起公益诉讼的，在法国除了检察部门之外，还有一些民间的环境公益组织部门，比如法国、美国有很多关于环境方面的民间组织，这些组织的目的就是为了维护环境免受破坏，所以它们也可以提起公益诉讼。比如我在湖北的大别山生活，我本来在偏远的山区环境很好，有山有水、山清水秀。虽然落后一点，但是至少我的河流是干净的、土地是清洁的、种出来的菜和粮食是安全的。后来搞大开发，化工厂弄到了大别山里面，它把我这个地方的土壤给污染了、河流给污染了。这个时候如果首先由有关的公益部门来提起公益诉讼，那是说不过去的。这种情况是我们的环境生存权受到侵害，比如法国制定了《环境法典》，里面规定了人有呼吸美好空气的权利、向往蓝天的权利、水源保持清洁卫生的权利。这些权利过去以为是人权，现在也理解为是民法上的民事权利。现在我作为民事主体，我对这个土地的权利、水源的安全权是我个人的民事权利，如今受到企业的污染却不让我首先来起诉，这很不合理。所以，首先第一个起诉的主体应该是我自己，怎么能先轮到检察院或者其他的民间组织来替我提起公益诉讼呢？这个条款在第7章现在已经改过来了，它没有再把这些检察部门和民间组织作为第一诉讼人。如今，首先当然应该是权利受到侵害的人起诉，只有当他们不起诉的时候或者不敢起诉的时候，检察院的民刑部门才能代表他们提起公益诉讼。什么叫不敢起诉呢？比如，虽然我的环境受到侵害、我的水源受到污染，但是因为污染的企业是有权有势的企业，它和环境保护部门有关系，我担心一起诉就会受到某种压力，所以我不敢起诉。在这个时候，检察院的民刑部门才能干预。这是我去年在北京开会时专门讲到的这个问题。生态侵权是从法国引进来的，《法国民法典》专门在侵权损害里面增加了一个生态损害，所以我们现在将这个概念引进来了，从而在环境污染和生态责任里面对生态损害的赔偿做出规定。如果说我个人对侵权法有点贡献的话，那么主要就是上述这两个方面。05
五、感受多姿多彩的侵权案在正式开讲之前，我们再给大家讲一些很有意思的侵权案。这些侵权案是真是假不用多说，主要是让大家感受一下民法领域非常有影响力的一些侵权案。（一）不当出生案在侵权领域，现在有一种案件叫做不当出生案件。意思就是说，现在有很多女医院去进行胎检，看看胎儿是正常还是不正常。医院去做胎检的时候，她们主要是检测胎儿的智力是否正常，再看看胎儿的身体是否正常，有没有缺胳膊少腿的现象。有一个女人怀着孕，她在孩子出生之前每个医院去做胎检，胎检的费用估计不会太低。每一次胎检，医院的医生都说胎儿正常，你可以放心，所以这位女性一家都相信胎儿将来是精神正常、身体正常的。结果胎儿一出生，这一对父母发现，这个胎儿的智力极端不正常，他是个白痴似的胎儿，大家可以想一想，一对医院去做胎检，每一次都告诉他们正常，他们满怀着信心和希望期待着正常出生的胎儿，没想到胎儿出生之后却是个痴呆儿。这一对夫妻非常非常生气，医院医院进行赔偿。医院说要赔也行，我们就把你每个星期来胎检的费用赔给你就行了，我们只能赔这么多。这对父母当然不干了，他们说如果你每次给我胎检发现这个胎儿智力不正常，那我3个月或者5个月的时候可能就堕胎了；现在这个胎儿生出来是个痴呆儿，我终生需要伺候着他；这个白痴的孩子终生不能上学工作，他也抬不起头，又低人一等。这对父母向法院起诉，这个胎儿也向法院起诉，医院进行赔偿。他们要求：第一，赔偿这个痴呆儿终生不能工作的收入损失；第二，父母得终生养着这个孩子，所以要赔偿终生的抚养费；第三，这对父母要么有一方得不工作，需要终生推着轮椅带着孩子去玩，或者请一个保姆终生伺候着孩子，这些费用都需要进行赔偿。这个案子现在到了法院，如果你是法官，这个案子要怎么去裁判呢？要赔哪些东西？为什么要这样赔不那样赔呢？其实这个案子非常复杂，它复杂的地方在于：第一，父母有没有权利来起诉；第二，这个婴儿现在出生了，他以痴呆儿的身份出生也很痛苦。别人能够唱歌、跳舞、上幼儿园，他却不能，哪怕上他也只能上特殊学校；别人家孩子将来长大了可以去上班，而他却不能去上班，他肯定很痛苦。那么他能不能起诉呢？他的父母能不能起诉？双方能不能都起诉？胎儿既然已经出生了，他就是正常的民事主体，他当然有起诉的权利，只不过他是个无行为能力人，所以由他的父母来代替是可以的。那么他的父母到底有没有起诉的资格呢？如果有起诉的资格，这个案子又要如何判呢？这种案子先是在西方社会出现，后来又传到我们国家，律师和法官对这种案件是一筹莫展。如果胎检正常的话，这个孩子正常情况下就可以去上学、上班、挣工资养家糊口并生儿育女，这对父母也会有一个健康的孩子。假如说现在这对父母又要生二胎，医院要不要出呢？这种案件非常棘手，西方社会的法官认为，如果胎儿出生之后是一个痴呆儿，那么父母当然终生都要抚养他，但是医院来承担。法官为什么要这样说呢？西方社会法官的理论是抚养子女、支付子女的抚养费是父母所承担的、不可转移的义务，也就是说，对未成年子女进行抚养是父母的责任，这个责任不因孩子在出生的时候是智力高超的、智力普通的还是智力很差而有差异，你不能把这个责任转嫁给父母之外的任何人。此外，医院的行为当然是构成侵权的。在诊疗合同里面，医师对病患者进行诊疗、进行检查的时候，他要对病患者承担各种各样的作为义务。比如说，你要检查他的身体有没有障碍，你要诊断他的智力有没有问题；这种义务既是合同义务，也是侵权法上的作为义务。如果原本普通的医生能够通过合理注意义务能够检查出来的，你却没有检查出来，这个就是侵权法上的过错。在本案中，原本这医院都能检查出来，医院却没有检查出来，医院没有履行侵权法上所要承担的注意义务。所以，这种医患关系既能按照医疗合同来处置，也能按照侵权案件来处置。这个问题讲起来有点复杂，比如说在法国只能按照合同来处理，而不能按照侵权来处理；但是在今天，它既允许你用侵权来处理，也允许你用合同来处理。（二）美国药厂案美国人经常会说美国，Americadream。美国的父母都有一个梦想，那就是生下能够像爱因斯坦和霍金这样聪明的孩子，这是美国的父母在20世纪60年代人人都有的美国梦。为了实现这样的梦想，美国的药厂在20世纪60年代开始生产孕妇服用的保健药。这个药厂声称孕妇在服用这种保健药之后，将来这些孩子的智力会显著提高，所以那些美国妇女在怀孕期间都去买各个药厂生产的保健药。这些孕妇服用之后过了二三十年，有科学家进行研究，想看看当年服用药厂生产保健药的孩子的智力是不是像这些药厂当年声称的那样智力高超，成为美国新一代智力最高的人。研究机构对当年那些儿童进行跟踪研究，得出的研究结论是，这些当年服用保健药的儿童的智力不仅没有达到药厂所宣称的、要比一般美国人的智力要高的程度，反而这一代人的智力普遍要比那些没有服用过保健药的儿童要低。所以这些父母就依据这个报告向法院起诉，要求当年的药厂、生产厂家对自己承担侵权责任。大家想象一下，30年前有妇女服用保健药，现在她的孩子智力不行从而要求法官责令药厂承担赔偿责任。法官说，你必须拿证据来证明你当年买的药是某个药厂生产的药。但是几十年过去了，那些药罐子早就扔掉了，这个案子要怎么处理呢？我先声明，如果这个案子在中国发生，那么法官肯定会驳回，因为法官会说你没有证据。这个案子在美国非常有名，而且这些法官创造了侵权法上非常著名的规则。美国法官在这个案件中创造的裁判规则在中国的很多领域也是可以适用的，因为中国有人说知识产权的案子很难办，因为很难证明损害、很难证明侵权行为。美国法官是怎么解决的呢？在英美法系国家，法官必须解决当事人之间的纠纷，这种解决正常情况下不能够是驳回。在这个案件中，原告的举证很困难，她很难证明自己当年服用的保健药是哪个药厂生产的，因为当年同时生产这个药的美国药厂有很多。现在他们要起诉这些药厂承担侵权责任，首先面临的困难就是当年那么多药厂，他们用的究竟是哪个药厂的药。美国法官最后采取的一种规则是市场份额规则，就是说所有起诉的母亲的赔偿数额有这么多，这么多赔偿额究竟应该由哪些药厂来分摊？怎么样分摊？最后美国法官根据20世纪60年代那些药厂在保健品市场上所占有的市场份额来分摊这些母亲们的赔偿数额，这个就叫市场份额理论。（三）中大溺水案第三个案例是发生在中山大学真实的案件。中山大学南校区西门那里有一个湖，当年中山大学把湖进行美化，在湖边就弄了一些沙，也没有加围栏。当时那个地方很漂亮，湖中间就立了一个“禁止下湖游泳”的牌子。中山大学外面的一个小孩大概十三四岁，他一个人独自来到湖边、到湖里边去游泳，最后死掉了。他的家属找律师来告我们中山大学，要我们中大对他承担赔偿责任，这个案子要怎么去处理呢？这个案子主要涉及的问题是什么呢？这个案子当年是广州中院处理的，那个法官跟我很熟，所以这个案子最后是按照我的意思去做的裁判。这种案子是最复杂的案子，因为第一，中山大学是一个校园，外人有没有权利进入中山大学这个校园呢？在侵权法上，中山大学对这个校园享有用益物权，用益物权就有排他性，排他性就意味着非经用益物权人的同意，任何人不能够进入到别人享有用益物权的场所或者土地或者建筑物内。中山大学对这个校园有没有用益物权呢？这个用益物权能不能够把外面的小孩排除掉，不让他进来呢？第二，未成年人要不要进行特别保护。为什么要对未成年人进行特别保护？中山大学南校区现在搞的封闭得很，进出门要刷脸、查身份证。如果外人没有权利进入到中山大学，那你进入中山大学在侵权法上是什么身份？我对我的家享有所有权，未经我的同意你能不能进入到我的家里来？实际上，所有权具有排他性，我有法定理由排除你进来，除非经过我的同意或者有法定进入之权。比如我刚才上课，有煤气公司来检查煤气管道安不安全，他们就有法定的到家里来检查煤气安全的职权，他们的进入就是合法的；再比如我邀请朋友进入我们家也是合法的。那么这个小孩他到底能不能进入中山大学？如果他不能进入中山大学，那么他在侵权法上是什么身份呢？其实在我们的侵权法上，我们把那些没有权利进入到某一个场所的人称之为非法侵入者。那么一个人要不要对非法侵入者在侵权法上承担警告义务、保护义务和救助义务呢？所以这个案子的第一个问题在于定位——这个小孩在侵权法上是什么身份？他算不算是非法侵入者？第二个问题，中山大学要不要对非法侵入者承担警告义务、保护义务和救助义务或者其他义务呢？如果要承担，那你没有承担就有过错；如果不用承担，那中山大学就没有过错，也不用承担责任；第三个问题，中山大学在湖边立一个牌子警告足不足够对未成年人起到警告作用，对成年人又够不够起到警告作用？一个人知道自己的土地上有危险，他应该尽多大程度的注意义务？他只是把危险警告就行了，还是要进行比警告更重的义务呢？比如说用围栏围起来，或者找人看守。所以这个案子适用的是英美法上非常著名的理论——非法侵入者的理论。原则上，一个人对非法侵入者不承担侵权法上的注意义务，所以他没有责任。但是这只是一个原则，还有大量的例外情况，在例外情况下，一个人对非法侵入者仍然要承担侵权法上的注意义务。其中一个例外就是，即便一个人是非法侵入者，如果他是一个未成年人，那么你仍然要对这个非法侵入的未成年人承担侵权责任，本案涉及到的就是这个问题。那么为什么一个人本来在侵权法上没有义务，但是遇到未成年人的时候又要承担侵权法上的义务呢？既然中山大学已经立了牌子，说水深危险、禁止下湖游泳，中山大学已经尽到了警告义务。但是英美法有一个理论叫作特别吸引力的理论，就是说你的湖弄成了像海滩那样的地方，小孩天生喜欢玩水，所以水对小孩具有特别的吸引力。有一个英美法官用了一个判词，他说你的危险就像鱼饵对鱼儿一样，鱼见到鱼饵就会上钩从而忽视危险。所以，游泳的水池虽然立了警告牌，但是警告牌会被小孩忽视掉，因为小孩被沙滩游泳的那一套吸引住了。所以你仍然要对未成年人承担侵权责任。本案的理论根据就在于这个地方：这个小孩没有家长陪同并且是一个未成年人，他进入中山大学的身份应该算是非法侵入者。中大原则上对非法侵入者没有注意义务，但是由于他是未成年人，加之这个湖对小孩的吸引力太大导致他忽视了警告危险的牌子，所以最后中大也被判承担部分责任。这个小孩有过错，中大也有部分过错。（四）人脸识别技术案大家知道中国现在的监控设施很厉害，到处都是监控。比如说我们中山大学的每一个门都用了人脸识别技术，中国几乎所有的大学都装设了人脸识别功能。在人脸识别之前，我们用的是CCTV技术，这个CCTV不是中央电视台，而是指摄像头。我最近写了一个书，里面就涉及到了科技对隐私权的影响。像我们中大东西南北门的人脸识别技术属于固定式的人脸识别技术，而现在移动化、智能的人脸识别技术就是可以戴在眼镜上，即人脸识别眼镜和人脸识别手机。假如两个同学在北京路逛大街的时候，有人带了人脸识别眼镜对他们进行识别。人脸识别眼镜其实很简单，它有一个摄像头，摄像头照了你之后就可以把你的脸部和数据库当中的脸部进行比对，从而看看你是什么人、是什么身份，尤其你是不是挂了号的人。现在这两位同学在逛街过程中亲热的场景不仅被人脸识别技术识别，而且还被显示屏显示出来，即实时人脸识别技术。如果他们现在要向法院起诉，要求这个人承担隐私侵权责任，那么这个案子构不构成隐私侵权责任呢？这个案子的问题出在什么地方呢？浙江目前就有了人脸识别技术的案例，目前还没有判下来。如今这种案子在中国很多，它们构不构成侵权？为什么构成侵权？构成之后要怎么承担责任？承担什么样的侵权责任？换言之，人脸识别技术究竟侵犯了我们所拥有的什么权利？侵犯的是隐私权、肖像权、自由权还是什么权利呢？在本案中，北京路是人来人往、社会公众谁都可以散步的地方，那么这两位同学有没有隐私呢？在20世纪60年代，美国联邦最高法院认为公共场所有隐私权的时候就用了一个隐私合理期待的理论。美国联邦法院有一个著名的判词，他说即便发生在公共场合的事情，如果当事人不想让人家知道，那么这仍然属于他的隐私；即便发生在私人场所，如果当事人想让别人知道，那么它也属于公共场所。但是美国的隐私权是大隐私权、属于广义的隐私权，这种隐私权实际上等同于我们国家的人格权。美国的肖像属于隐私、姓名属于隐私、表演属于隐私，其他人格特征都属于隐私；然而在中国，由于我们没有独立的肖像权、独立的隐私权和独立的人格权，所以即便在这里可以用美国的隐私合理期待理论说它是隐私权，但是这和美国的隐私权是广义的有关。我们国家的隐私权是狭义的，它只是人格权当中的一种，所以现在在中国打官司，这个案子又要怎么去处理呢？这是侵权法上很为难的问题。对于这个问题，不同的人有不同的理论。有些人认为公共场所是没有隐私权的，有些人认为至少在公共场所的某些活动还是有隐私权的。打个比方来说，两个同学在北京路散步，一个人对着另一个人的耳朵窃窃私语，这时某个人的高清摄像头将焦距拉到了耳朵的那个地方；那么这个时候，即使是在公共场所，这两个同学也是有隐私权的。还有人认为这个案子中的两个人是在大庭广众之下，并不是窃窃私语，所以这显然不能构成肖像权，还有人认为这构成对自由权的侵害。有人认为这个案子侵犯了安宁权，因为某个人用摄像头和人脸识别技术来识别，从而让他人产生了内心的恐惧、感到内心不安，所以侵犯的是安宁权。所以这个案子复杂就复杂在，如果你想要别人承担侵权责任，你首先要在中国找出这究竟是一个什么权利，他究竟侵犯的是你的隐私权、肖像权、安宁权还是自由权。如果你都不知道这侵犯的究竟是什么权利，你又要让法官怎样责令被告对你承担责任呢？今天主要是要让大家感受一下，如果你要很好地处理侵权法案件，那么你就要有很深的理论。下一次我们会讲，侵权责任法为什么在《民法典》当中要作为独立的一编进行规定，这是一个很理论化的问题，但是这个理论化的问题也涉及到侵权责任的历史和侵权责任的重要性。编辑：袁姝婷民安教授说民法
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